由于国际环境的压力，不同派别的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识，但对总统的赦免权力进行制约的程度不一，在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立。

但宋教仁等议会派则是真心希望建立议会中心的政治。在康有为宪法草案之下，特赦权的行使也并不需要国会同意，而是经过特赦委员会的同意。

而1915-1916年时的袁世凯，连对军队的控制权都很不稳固，一旦他试图永久性地占据最高位置，连其北洋集团手下都倒戈相向。但袁世凯的失败并不证明1913年的国民党议员与《天坛宪法草案》就是对的。在激烈的党派斗争中，行政专权本身具有的超常性，决定它必然成为强有力的党争武器，而各派之外并没有中立且具有执行能力的裁决者，于是对行政专权的宪法安置，不可避免地带上浓重的党派性，一派极端主张扩张行政专权，以借助这一权力来压缩反对派的力量。[19] 1912年袁世凯和唐绍仪内阁的冲突,以及1916-1917年黎元洪与段祺瑞、冯国璋与段祺瑞之间发生的府院之争,都与《临时约法》在这一问题上的缺陷有关。然而姚荣泽的最后陈词打动了陪审员，多数陪审员赞同请求总统特赦。

[5]我们大致可以将洛克所说的专权区分为前法律（pre-legal）以及法外（extra-legal）两种，二者各自有其不同的理由： 1、前法律的理由：立法者既然不能预见并以法律规定一切有利于社会的事情，那么拥有执行权的法律执行者，在国内法没有作出规定的许多场合，便根据一般的自然法享有利用自然法为社会谋福利的权力，直至立法机关能够方便地集会来加以规定为止。[15]但在革命派内部，围绕着未来采用何种政体，实际上有不同的想法。①行政权不得处分原理决定了行政纠纷不可调解，这一结论的成立基于两个假设：一是当事人具有实体处分权是案件调解的前提。

同时也为行政主体处分实体权利提供了理论上的支撑。④参见Vgl. F. Ossenbühl, Die Quellen des Verwaltungsrechts in Erichsen/Martens: 9. Aufl., Allgemeins Verwaltungsrecht, 1992, p101. 转引自吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。[16](P90)这一解释也被视为是《民事诉讼法》有关处分权内容的直接展开。[44](P1465)换言之，也就是被诉的具体行政行为属于行政主体作出的行政行为，行政主体对于该行政行为可以撤销、变更等。

一方面，根据公共参与原则，在行政复议申请人充分参与案件的情况下，行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点，从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法，进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断。利益衡量常见于法院的审判活动中，同时也广泛存在于其他领域，包括作为准司法的行政复议领域。

事实上，不仅我国注重和解、调解，西方很多国家亦然。[22](P347)这种自由最为典型的表现形式乃是行政主体的裁量权。调解的本质内容是双方合意，因此，无论是复议调解程序的启动，还是调解的结果等均应以双方当事人自愿为前提。[39](P13) 利益衡量理论为行政主体在特定情况下作出一定的妥协和让步提供了充分的理论根据，即为了公共利益的需要，行政主体可以在特定情况下作出妥协和让位。

综上所述，行政主体行使实体处分权，是通过对行政行为进行变更、撤销等方式实现的，依然是运用行政权的结果，并不构成对行政权的抛弃或者转让。⑥参见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。法律的目的在于保障利益[34](P47)，法律保障利益的方法就是赋予主体以权利。行政主体在人民法院宣判之前，可以变更所作出的具体行政行为，包括原来的具体行政行为依据的证据、认定的事实、作出的决定等等，这些都是实体处分权利的内容。

在诉讼领域，对于处分，通常被理解为是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配。[14]此种意义上的处分也被我国物权方面的立法所普遍接受，如《物权法》第39条规定的所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

与原有单一的以复议决定形式结案的审理方式相比，行政复议调解具有无可比拟的优势，除了方便快捷、成本低廉以外，更主要的优势乃在于调解更有利于找出行政纠纷的产生症结并着重于解决争议，在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果也可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决。从德国和我国台湾地区的立法来看，行政诉讼的调解范围极广，只是将行政主体没有处分权的争议排除在外。

即使受最严格指令约束的法律适用活动在方式和方法方面也存在一定的自由。行政复议调解制度具有理论上的正当性，一方面，行政权不得处分原理并不能推导出行政纠纷不可调解的结论，另一方面，公众参与理论与利益衡量理论又为行政复议调解的正当性注入了正面元素。②参见［德］维尔纳·弗鲁沫：《民法总则：法律行为》，柏林出版社1992年版，第142页，转引自田士永：《出卖人处分权问题研究》，《政法论坛》2003年第6期。在行政复议调解具体制度的构建上，应将除无效行政行为之外的所有争议均纳入调解范围，并构建行政复议调解的自愿原则和不得违反公共利益原则。因此公众参与对于消除行政法律关系主体双方的分歧和冲突有着积极意义，因为各方一旦能够参与到程序中来，就更易于接受裁判结果。[18](P179)通过行政行为，行政主体在自身和行政相对人之间形成了行政法律关系，从而在影响相对人权利义务的同时，也使自己具有了一定的权利或义务。

要推翻行政纠纷不可调解的命题，必须从剖析前述的两个假设着手。行政法律关系并不是一种普通的利益关系，而是一种特定层次的公共利益与个人利益关系。

行政复议调解制度的构建，主要围绕着两个方面的问题展开，即什么争议可以调解以及复议调解应根据哪些原则进行。[29]正因如此，行政机关必须改变传统的单方管制观念，而允许相对人能够参与行政任务的执行或相互合作。

(《论语·学而》)和为贵思想体现在纠纷解决方面，就是注重和解、调解。行政权不得处分并无不当。

处分是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更权力内容的意思表示。将无效行政行为排除在行政复议调解的范围之外的原因是，一方面，无效行政行为是严重的、明显的违法行为，对于此类争议，在合法性上并没有讨论的空间，如果此类争议也可以调解，可能导致法律的虚无，丧失了法律的底线。③纠正违法的行政行为，事实上也是行政主体对实体权利的处分。此外，如果合法行政行为的继续存在不仅不能有利于公共利益，反而可能损害公共利益，那么也应该被撤回。

对于违法行政行为而言，如果仅仅是程序违法，完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。法律调整行政关系的目的亦在于协调公共利益和个人利益间的关系。

因而从行政权不可处分原理中不能推导出行政主体不具有实体处分权的结论。在诸多的社会矛盾中，行政主体与相对人之间的矛盾占据着较高的比例，而诸如拆迁等引发的社会矛盾更是极为尖锐。

(一)行政复议调解的范围 行政复议调解的范围，是构建行政复议调解制度首先需要解决的问题。具有实体处分权是案件调解的前提，乃是学界的共识。

法律赋予行政主体职权的目的在于维护和促进公共利益。如果没有处分权，没有实体权利的放弃，案件不存在调解的余地。[26]公众参与是现代社会更强调合作的必然产物。[22](P323)由此观之，与个人利益相比，公共利益通常占据着更重的分量。

以江苏省启东市的群体性事件⑤为例，如果依照我国的《集会游行示威法》及《治安管理处罚法》的规定，有关行政主体完全可以对部分相关人员进行处罚。法律的约束性并非行政活动的惟一属性。

行政主体不能抛弃或转让行政职权的另一个原因在于，行政职权不仅表现为法律上的支配力，而且还包含着法律上的职责，是权力与职责的统一体。[32]与行政复议中的调解类似公众参与也同样体现在行政复议中的和解以及行政诉讼中的和解与调解中。

从我国的实际出发，扩大行政复议调解的适用范围乃是必然趋势，一是实践的需要。这也使得《行政复议法实施条例》规定部分案件可以适用调解成为了可能。

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文章来源：天狐定制

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